Lo Studio Legale Cecatiello pone molta attenzione agli interessi e ai bisogni dei figli nei procedimenti di separazione.


La legge n. 54/2006 ha introdotto il principio della bigenitorialità e dell'affidamento condiviso dei figli.

I figli hanno il diritto di intrattenere rapporti con entrambi i genitori a prescindere da quali siano i rapporti personali fra gli stessi.

I figli, in caso di separazione, devono essere affidati congiuntamente ad entrambi i genitori mentre l'affidamento esclusivo all'uno o all'altro dei genitori è l'eccezione, eccezione che deve essere giustificata da gravi e validi motivi che purtroppo sempre più spesso si verificano. Il giudice può affidare i figli ad uno soltanto dei genitori solo quando l'affido condiviso non è possibile e ciò proprio nell'interesse dei figli.

I coniugi, anche se separati, devono entrambi impegnarsi direttamente all'educazione e formazione dei figli.

L'art. 155, comma 1, c.c., prevede espressamente che il figlio minore anche in caso di separazione personale dei genitori ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. A tale fine, il Tribunale, nel pronunciare la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi ai figli con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale degli stessi e valuta la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina inoltre i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore (art. 155, comma 2, c.c.). Il principio della bigenitorialità determina il diritto soggettivo del minore ad avere una relazione significativa con il padre e con la madre, indipendentemente dal prevalente collocamento del minore stesso così come stabilito dal Tribunale di Milano, Sez. IX, 5 marzo 2009.

L'affidamento del minore ad entrambi i genitori ha come conseguenza l'esercizio della potestà genitoriale da parte di entrambi i genitori e una condivisione delle decisioni di maggiore importanza.

La caratteristica saliente dell'affidamento condiviso sta non tanto nella dualità della residenza e nella parità dei tempi che il minore trascorre con l'uno o con l'altro genitore, ma piuttosto nella paritaria condivisione del ruolo genitoriale (Trib. Messina 18.7.2006).

La legge prevede ora che anche nei procedimenti di separazione consensuale le parti siano munite di un Avvocato.

Spetta pertanto all'Avvocato di spiegare alle parti l'importanza del ruolo genitoriale e la necessità di trovare un punto d'incontro anche nella delicata fase della separazione proprio nell'interesse dei figli.

L'affidamento del minore ad entrambi i genitori avviene con collocazione privilegiata presso uno di essi quando una collocazione alternata potrebbe costituire un pregiudizio per il minore stesso.

Ciascuno dei genitori può ricorrere al Tribunale per modificare i provvedimenti presi dal giudice in merito all'affidamento dei figli in base alla disciplina anteriore alla riforma in modo da ottenere l'affidamento condiviso e ciò è espressamente previsto dall'art. 4, comma 2, legge n. 54/2006.

Quanto il Giudice non concede l'affido condiviso?
Vi sono molte sentenze che prevedono l'affidamento in esclusiva quando si ravvede la la totale inadempienza all'obbligo di mantenimento dei figli e il discontinuo esercizio del diritto di visita, tra le altre Cassazione 17.12.2009, n. 26587.

Altro motivo di affido in esclusiva è rappresentato dalla oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori (Cass., ord., 2.12.2010, n. 24526) o la particolare conflittualità dei genitori. In quest'ultimo caso, non di rado, il Tribunale di Milano, come altri tribunali italiani, dispone l'affidamento dei figli ai servizi sociali e, nei casi più gravi, il collocamento presso soggetti diversi dai genitori.

In sintesi anche durante la separazione, anche nei momenti di più acceso conflitto, i coniugi devono ricordarsi, se sono genitori, di trovare un accordo quanto meno per i figli che non devono in alcun modo divenire vittime della separazione.

IL TRASFERIMENTO ALL’ESTERO DEL CONIUGE SEPARATO CON LA PROLE

Spesso, dopo la separazione , accade che uno dei due coniugi desideri trasferire la propria residenza all’estero.
Quando i coniugi non hanno avuto figli insieme il trasferimento all’estero è possibile e non può essere impedito dal coniuge poichè si tratta di una manifestazione della propria libertà personale costituzionalmente garantita.
Per evitare problemi è sempre opportuno che nell’ambito dell’accordo di separazione consensuale si preveda una clausola con la quale i coniugi si concedono vicendevole assenso per il rilascio dei rispettivi passaporti impegnandosi ad espletare tutte quelle attività che dovessero essere richieste dalle autorità competenti.
I problemi possono sorgere quando dall’unione di coppia siano nati dei figli.
In questo caso il diritto del coniuge a lasciare i confini italiani si scontra con il diritto dell’altro coniuge a non veder pregiudicati i rapporti con i figli e la frequenza di incontro con gli stessi.
Occorre fare una distinzione tra quando la prole è in affidamento esclusivo ad uno dei coniugi o quando vi è l'affidamento congiunto.

Affidamento esclusivo ad uno dei coniugi

Bisogna distinguere se il trasferimento di residenza riguarda il coniuge affidatario o l’altro genitore titolare del diritto di visita.

a) Il trasferimento del coniuge affidatario
Il coniuge affidatario ha il diritto di trasferirsi all'estero anche se deve garantire i contatti e i rapporti della prole con il coniuge non affidario.
La giurisprudenza riconosce infatti come legittimo l’esercizio del diritto dell’affidatario di stabilire la propria residenza all’estero, mentre vi è una tutela affievolita del diritto di visita del genitore non affidatario che non può pretendere il rientro immediato del minore nel territorio dello Stato, e di conseguenza non ha diritto alcuno a impedire che l’altro genitore porti con sè il minore all’estero per stabilire qui la sua residenza abituale. Il coniuge non affidatario può solo pretendere che sia garantito l’effettivo esercizio del diritto di visita utilizzando la procedura prevista dalla Convenzione dell'Aja in particolar modo sollecitando l’Autorità centrale (art. 21 Conv. Aja sugli effetti civili della sottrazione internazionale dei minori del 25 ottobre 1980).
E’ raccomandabile che il trasferimento all’estero del genitore affidatario si realizzi in seguito ad un accordo di entrambi i genitori, o, se ciò non è possibile, che, quanto meno, il coniuge affidatario che si trasferisce ne dia notizia all’altro prima del trasferimento.

b) Il trasferimento del coniuge non affidatario.
Nel caso in cui a trasferirsi all'estero con la prole sia il genitore non affidatario e ciò avvenga in mancanza di ogni e qualsiasi accordo, si ha la c.d. sottrazione internazionale di minori.
Il genitore affidatario può rivolgersi al Tribunale della residenza abituale del minore al fine di ottenere assistenza per assicurare il ritorno in patria del minore stesso (art. 8 comma 1 Conv. Aja sugli effetti civili della sottrazione internazionale dei minori del 25 ottobre 1980).

Affidamento condiviso.

In questo caso sorgono parecchi dubbi sulla stessa praticabilità del trasferimento all’estero di uno dei coniugi.
Ciò in quanto, all’evidenza, entrambi i coniugi sono “affidatari” del minore, ed entrambi hanno il potere di decidere sul luogo di residenza del minore.

Una parte della giurisprudenza ritiene che il trasferimento all’estero non contrasti con il regime di affido condiviso e sulla richiesta di uno dei genitori di modificare l’affidamento da condiviso è stato stabilito che la lontananza dei genitori non costituisce di per sè ostacolo alla condivisione delle responsabilità genitoriali e pertanto è stato confermato l'affidio condiviso.

Un secondo orientamento, al contrario, afferma che l’obiettiva lontananza dei figli è di ostacolo al regime di affido condiviso in quanto indice di manifesta carenza o inidoneità educativa del genitore che si trasferisce. In diversi casi il trasferimento all'estero del coniuge con la prole contro la volontà dell'altro è stato motivo di revoca dell'affido condiviso e di affidamento in esclusiva all'altro coniuge.

Alla luce di quanto precede, in caso di affidamento condiviso è in ogni caso da preferire un previo accordo dei coniugi o la pronuncia del Tribunale attraverso la procedura per la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

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